In un contesto lavorativo di forte contrapposizione tra datore di lavoro e prestatore d’opera le modalità difensive possono assumere forme di inusuale aggressività e far sorgere l’interrogativo circa la liceità della condotta: si pensi alla produzione in giudizio di documenti sottratti all’azienda, in relazione alla quale si oscilla tra un giudizio di legittimità, basato sulla finalità difensiva, e un giudizio di rilevanza penale in quanto determinata dalla previa sottrazione di documenti il cui possesso si giustificava solo con ragioni lavorative e la cui appropriazione è avvenuta contro la volontà dell’avente diritto.

Un caso sempre più ricorrente è rappresentato dalla registrazione di una conversazione tra presenti avvenuta all’insaputa del soggetto non registrante.
La finalità – ove non sia estorsiva – appare probatoria, volendo il soggetto registrante togliere ogni dubbio sul fatto storico della intervenuta conversazione e sul suo esatto contenuto.
Ben potrebbe l’interlocutore registrante deporre in veste di testimone su data, contenuto e identità dell’altro soggetto conversante, ma non vi è dubbio che l’utilizzo processuale di una registrazione della conversazione (anche telefonica) appare in grado di superare ogni diversa “verità” altrui e di risultare altamente credibile e potenzialmente decisiva per le sorti della causa.

Va osservato, al riguardo, che non si può parlare di intercettazione (sicuramente illecita ove posta in essere da un privato anche per finalità difensive), perché non siamo in presenza di una captazione di una conversazione tra terze persone, ma della registrazione che un interlocutore fa della propria conversazione con altro soggetto.
Siamo fuori dell’area di rilevanza penale, che concerne la presa di cognizione di una comunicazione “tra altre persone o comunque a lui non dirette” (cfr. art. 617 c.p.), in quanto è pacifica la volontà dei conversanti di parlare tra loro, è pacifica la consapevolezza di ognuno che l’altro potrà riferire in ogni sede il contenuto della conversazione intervenuta, è pacifica la consapevolezza che l’unico modo per non rischiare la divulgazione è non prestarsi alla conversazione.
Quello della registrazione “all’insaputa” è un rischio che ogni interlocutore sa di correre, anche se conta sul fair play altrui.
Esclusa la illiceità penale, va riconosciuta l’utilizzabilità processuale, perché non può assolutamente essere evocata la categoria delle prove contra legem.

Il profilo della legittimità di registrazione di conversazioni tra presenti è stato affrontato anche sotto il profilo della normativa sulla privacy.
Il Garante, pronunciandosi sulla produzione in giudizio di registrazione di conversazioni telefoniche, ha collocato la registrazione tra le legittime forme di memorizzazione di un fatto storico eventualmente utilizzabile, in sede processuale, per il diritto di difesa e tra i trattamenti, effettuati da persone fisiche, di dati non destinati a una comunicazione sistematica o alla diffusione e ciò indipendentemente dal fatto che manchi il consenso dell’interessato sia alla registrazione che all’utilizzo di questa e che sia assolutamente certo il suo dissenso (anche se non esplicitato).

L’irrilevanza penale o ai fini del codice della privacy non consente alcun automatismo ove la occulta registrazione tra presenti venga ad essere valutata ai fini lavoristici, disciplinari e non.
Così come l’assoluzione anche nel merito del dipendente imputato non impedisce di per sé una autonoma valutazione della condotta del lavoratore, non vi è dubbio che l’illecito disciplinare possa essere ravvisato anche con riguardo a fatti penalmente e civilisticamente irrilevanti, fermo restando il particolare impegno probatorio richiesto al datore di lavoro, intenzionato a valorizzare come lesione del rapporto fiduciario l’occasionale (o, peggio, sistematica) registrazione di colloqui tra prestatore d’opera e colleghi e/o superiori gerarchici, nonché il controllo giudiziario sulla proporzione tra asserito illecito e sanzione ad esso ricollegata.

Il problema ha, di recente, assunto profili nuovi per lo più inesplorati: si pensi al whistleblower che, volendo accreditare le proprie rivelazioni, adotti la cautela di registrare i colloqui con i suoi interlocutori prima di riferirne ai superiori, all’organismo di vigilanza o all’autorità giudiziaria.
Di certo vi è che la liceità della registrazione non può resistere ad un uso illecito della stessa: la volontà estorsiva (e cioè di un utilizzo per conseguire vantaggi non dovuti) non trova alcuna tutela né penale né nel codice della privacy né nell’ambito giuslavoristico di cui integra sicura violazione dell’art 2105 c.c.

FONTE: http://bit.ly/1kzJxBt