Quali attività fuori casa può fare il lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere una persona disabile? La relazione dell’agenzia investigativa privata non può fornire un quadro lacunoso.

Con i permessi della legge 104 non si scherza più. Perché, se da un lato la Cassazione ha stretto le maglie all’uso illegittimo delle giornate destinate all’assistenza dei familiari disabili, legittimando i licenziamenti in tronco tutte le volte in cui viene sviata la finalità della legge, dall’altro lato i datori di lavoro hanno iniziato ad affilare le armi e a dotarsi di detective privati per seguire le mosse del lavoratore. E ben possono farlo visto che la stessa Suprema Corte ha ritenuto, a più riprese, che l’uso dell’agenzia investigativa al di fuori degli orari di lavoro è legittimo laddove rivolto a verificare il rispetto dei principi di fedeltà e buona fede. 

Tornando ai tre giorni di permesso riconosciuti dalla legge 104 a favore di chi assiste un portatore di handicap, si ripropone – con metodica cadenza – il consueto problema: cosa succede se il dipendente viene scoperto fuori dal domicilio del beneficiario dell’assistenza? Può questi sostenere, a proprio beneficio, di essere uscito per fare la spesa, per comprare le medicine o per fare una veloce commissione che, altrimenti, nell’arco della normale settimana lavorativa, non avrebbe potuto svolgere

Questa domanda, più volte proposta alla Cassazione [1], ha ricevuto di recente una risposta più che esaustiva. Oggi è possibile così sapere se, in caso di permessi 104, sono lecite le commissioni in giro senza il disabile. Vediamo cosa ha detto la Cassazione in merito.

Permessi legge 104

Il lavoratore maggiorenne disabile, nell’ambito di ciascun mese, ha diritto alternativamente a permessi retribuiti di:

• 2 ore giornaliere;
• 3 giorni, continuativi o frazionati.

Lo stesso permesso può essere riconosciuto ai genitori, al coniuge, al convivente, alla parte di un’unione civile, ai parenti e affini entro il 2° grado [2].https://ccc30dc7ff3233a35b39d4e0245db638.safeframe.googlesyndication.com/safeframe/1-0-37/html/container.html

Il lavoratore ha diritto al permesso retribuito quando l’assistenza è caratterizzata dalla sistematicità e dall’adeguatezza rispetto alle concrete esigenze del disabile grave; non è necessario che essa sia quotidiana.

I 3 giorni di permesso mensile possono essere frazionati anche in permessi orari. Il frazionamento non deve comunque superare le 18 ore mensili se l’orario di lavoro è di 36 ore suddiviso in 6 giorni lavorativi. 

In caso di part-time, il calcolo per quantificare il massimale orario mensile è il seguente: orario medio settimanale del lavoratore part-time/numero medio dei giorni lavorativi settimanali previsto per il tempo pieno x 3.

I benefici vanno comunque riconosciuti anche ai lavoratori che, pur risiedendo o lavorando in luoghi distanti da quello in cui risiede di fatto il disabile grave (personale di volo delle linee aeree, personale viaggiante delle ferrovie o dei marittimi), offrono un’assistenza sistematica ed adeguata. 

Cosa bisogna fare durante i giorni di permesso 104

Senza bisogno di lunghi giri di parole, chi fruisce dei permessi retribuiti, previsti dalla legge 104 a chi presta assistenza a familiari disabili, è tenuto per legge a dedicare tali giornate alla cura del disabile stesso. 

Non è tuttavia richiesta un’assistenza continuativa ed esclusiva. Questo significa che il lavoratore che beneficia dei permessi non deve per forza stare tutto il giorno a contatto con il portatore di handicap, ben potendo uscire per svolgere sporadiche e brevi attività.

L’importante è non utilizzare i giorni di permesso per scopi completamente diversi da quelli previsti dalla legge, deviando così dallo scopo perseguito dalla normativa, ossia stare al servizio della persona bisognosa in modo da poterla assistere e aiutare nelle incombenze quotidiane. Diversamente, si commette reato nei confronti dell’Inps che, di fatto, eroga la retribuzione nei giorni di permesso.

La fruizione del permesso è compatibile con momenti di assenza, durante i quali l’assistente può compiere altre attività, a beneficio proprio o del familiare con l’handicap.

L’assenza deve essere sì costante, ma anche flessibile e tenere conto delle esigenze personali del lavoratore o dello stesso disabile che potrebbero risiedere in attività svolte al di fuori del domicilio. Del resto, nel 2016, la Cassazione ha specificato che chi beneficia dei permessi della legge 104 può destinare una parte della giornata anche “ai propri affari” visto che, negli altri giorni lavorativi, non può dedicarvisi, essendo tenuto, al termine del lavoro, ad accudire il familiare disabile (leggi “Permessi retribuiti dal lavoro 104: abrogata l’assistenza continuativa”).  

Permessi 104: si possono fare commissioni senza il disabile?

Quanto appena detto ci fa comprendere che, anche durante i giorni di permesso riconosciuti dalla legge 104, è possibile allontanarsi per brevi periodi dal domicilio del disabile a cui si presta assistenza per svolgere attività necessarie e non ludiche. In altre parole, non è necessario stare insieme alla persona da assistere durante tutto il tempo in cui si sta usufruendo dei permessi previsti dalla legge 104. 

Ma quali commissioni fuori casa si possono fare per il parente disabile o per se stessi? Non è certo consentito fare una gita, andare a prendere un aperitivo con gli amici o al ristorante; non si può girare per le vie del centro per fare shopping, a meno che non si tratti della spesa quotidiana o dell’acquisto delle medicine; è consentito ritirare analisi, recarsi dal medico, fare ritorno a casa propria per un breve periodo al fine di verificare lo svolgimento dei lavori da parte degli operai (ad esempio, un imbianchino). Non si può andare al cinema, né ci si può recare in palestra, a casa di un’amica ove fare “salotto”.

Il datore di lavoro che, tramite un investigatore privato, fotografa il dipendente fuori dalla casa del familiare disabile, non può accontentarsi di tale prova per dimostrare la sua infedeltà: deve anche dimostrare, in modo certo, che l’allontanamento si è protratto per molto tempo. Prova quest’ultima che non è di certo soddisfatta con una semplice foto che ritrae il soggetto in questione per strada perché, come detto, ben potrebbe essersi allontanato per un paio d’ore, magari per svolgere attività del tutto lecite e di breve durata. Servirebbe allora lo scatto che ritrae il soggetto mentre è al bar, in discoteca, al cinema, a fare footing, ecc. https://ccc30dc7ff3233a35b39d4e0245db638.safeframe.googlesyndication.com/safeframe/1-0-37/html/container.html

Visto dunque che è possibile assentarsi, seppur per brevi periodi, dal domicilio del disabile, la contestazione del datore di lavoro deve essere rivolta a provare l’abuso, ossia un’assenza per gran parte della giornata.

La relazione dell’agenzia investigativa – da cui l’azienda presume di dedurre l’assenza di effettiva assistenza al disabile – non può limitarsi a fornire un quadro lacunoso delle attività svolte dal lavoratore. 

note

[1] Cass. sent. n. 12032/20 del 19.06.2020.

[2] Entro il 3° grado se i genitori o il coniuge (o la parte dell’unione civile) o il convivente del disabile (Circ. INPS 27 febbraio 2017 n. 38):  hanno compiuto 65 anni; o sono anch’essi affetti da patologie invalidanti a carattere permanente indicate con DI (art. 2, c. 1 lett. d), DI 21 luglio 2000 n. 278); oppure sono deceduti o mancanti per assenza naturale, giuridica (ad esempio, celibato) o per situazioni di assenze continuative, giuridicamente assimilabili alle precedenti e certificate dall’autorità giudiziaria o dalla pubblica autorità (Circ. INPS 3 dicembre 2010 n. 155).

Ciò anche se le condizioni indicate si riferiscono ad uno solo dei soggetti interessati: una diversa interpretazione – cioè consentire l’estensione al 3° grado solo quando tutti i soggetti prioritariamente interessati (genitore, coniuge, parte dell’unione civile, parente o affine entro il 2o grado) si trovano nell’impossibilità di assistere il disabile – finirebbe per restringere la platea dei soggetti interessati (Risp. Interpello Min. Lav. 26 giugno 2014 n. 19).

Il parente o affine di 3° grado interessato deve inviare al centro medico legale INPS la documentazione sanitaria sullo stato di salute del coniuge (o parte dell’unione civile) o del genitore e deve autocertificare all’INPS la relazione di parentela con il disabile e la sussistenza dei requisiti per la fruizione dei permessi (Mess. INPS 25 gennaio 2011 n. 1740).

FONTE: https://bit.ly/2CZjdiI