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Permessi retribuiti 104 per assistenza familiari: sì ai controlli

Permessi retribuiti 104 per assistenza familiari: sì ai controlli

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Le ferie si sospendono se il dipendente, durante tale periodo, deve prestare assistenza al familiare disabile ai sensi della legge 104; tuttavia l’azienda può procedere alla verifica dell’effettiva esigenza di cura.

Il datore di lavoro non può negare, al proprio dipendente, i giorni di permesso retribuiti da questi richiesti ai sensi della legge 104, per l’assistenza a familiari disabili; non può farlo neanche durante il periodo di ferie già programmate, ma può verificare l’effettiva indifferibilità della assistenza. È quanto chiarito dal Ministero del Lavoro in risposta a un recente interpello presentato dalla Cgil [1].

Il sindacato aveva chiesto al ministero chiarimenti sui permessi previsti dall’articolo 33, comma 3, della legge n. 104/1992, in particolare, nel quesito veniva posto il dubbio se, ai sensi di tale norma, il datore di lavoro possa negare l’utilizzo dei permessi retribuiti nel periodo di ferie programmate, anche nel caso di chiusura di stabilimento (il cosiddetto fermo produttivo).

Nel rispondere alla Cigl, il ministero parte innanzitutto dal ricordare la funzione dei permessi 104: quella cioè di garantire l’assistenza alle persone con disabilità il cui familiare presti lavoro e, quindi, in teoria, non potrebbe assentarsi dal lavoro. Così la legge riconosce a quest’ultimo la possibilità di chiedere tre giorni di permesso mensili, permessi che vengono retribuiti inizialmente dal datore di lavoro, ma poi scaricati sull’Inps. Si tratta, dunque, di una normativa volta a tutelare non i lavoratori, ma i diritti fondamentali del soggetto diversamente abile garantendogli una adeguata assistenza morale e materiale.

Il ministero poi ricorda l’importanza delle ferie, diritto irrinunciabile per il lavoratore, riconosciuto finanche dalla costituzione [2] al fine di consentire il reintegro delle necessarie energie psicofisiche impiegate nello svolgimento dell’attività lavorativa corrispondendo altresì ad esigenze, anche di carattere ricreativo, personali e familiari. Il codice civile [3], a riguardo, stabilisce il potere del datore di lavoro di organizzare e programmare i periodi di ferie annuali dei propri dipendenti, nel rispetto della durata fissata dalla legge e dei contratti collettivi.

Non resta che coordinare i due istituti: quello dei permessi 104 e quello delle ferie e verificare cosa succede in caso di coincidenza dei due periodi. Che succede, in particolare, se la necessità di assistenza al disabile si verifichi proprio durante il periodo di ferie programmate o del fermo produttivo? Un esempio potrà rendere meglio il problema: mettiamo che Tizio, dipendente presso l’azienda Alfa, sia in ferie e, per l’occasione, scelga una precisa meta per le proprie vacanze. Tuttavia, in tale periodo, il familiare per il quale ha ottenuto i benefici della legge 104, necessita di cure che impongano al primo, per due giorni, di rientrare dalla località turistica al fine di prestargli assistenza. Tali giorni utilizzati per l’assistenza del disabile si considerano nel periodo di ferie oppure detto periodo viene sospeso?

Secondo il ministero, la fruizione del relativo permesso sospende il godimento delle ferie. Ferie che torneranno a decorrere dal giorno successivo a quello in cui è terminata l’assistenza. Questo perché bisogna dare priorità alle improcrastinabili esigenze di assistenza e di tutela del diritto del disabile sulle esigenze aziendali.

Risultato: il datore di lavoro non può negare la fruizione dei permessi della legge n. 104/1992 durante il periodo di ferie già programmate; tuttavia, ha la possibilità di verificare l’effettiva indifferibilità della assistenza. Così come ha il potere di controllare che il dipendente utilizzi tali permessi non allo scopo di prolungare le proprie ferie, ma per prestare effettivamente le cure al familiare.

Proprio a riguardo, la giurisprudenza ha ormai chiarito la possibilità per l’azienda di far pedinare il dipendente che sfrutti, per scopi personali, anche una minima parte della giornata di permesso (che, invece, dovrebbe essere dedicata nella sua interezza al disabile, anche durante le ore notturne) e procedere conseguentemente al licenziamento (ne abbiamo parlato in “Controlli sul dipendente assente per malattia o permessi”). Difatti l’abuso dei permessi 104 viene considerato non solo un reato – perché si sostanzia in una frode allo Stato e all’Inps, che eroga la relativa indennità – ma anche un illecito disciplinare nei confronti dell’azienda.

[1] Interpello n. 20/2016.

[2] Art. 36 Cost.

[3] Art. 2109 cod. civ.

FONTE: http://bit.ly/1X262PQ

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