Obbligo di repechage e demansionamento

Il datore di lavoro che vuole procedere al licenziamento di un dipendente per motivi economici deve prima verificare la possibilità di adibirlo ad altre mansioni nell’ambito aziendale. Ma qual è il perimetro di questa verifica?

Nel nostro ordinamento il licenziamento di un dipendente da parte del datore di lavoro viene considerata una scelta molto delicata poiché, in questo modo, il dipendente viene privato di quel bene che la stessa Costituzione considera il pilastro della nostra società: il lavoro.

Per questo è stato introdotto il principio secondo cui licenziare un dipendente è possibile solo se ci sono validi motivi alla base di questa scelta. In caso contrario il licenziamento è illegittimo e il lavoratore può ottenere dal giudice una serie di tutele previste dalla legge

In particolare, perché possa dirsi legittimo un licenziamento per motivi economici, il datore di lavoro deve dare prova di aver tentato, senza riuscirci, di ricollocare il dipendente in ambito aziendale. Questo obbligo viene definito obbligo di repechage e si lega strettamente ad un altro tema, ossia, il demansionamento.

Questo legame tra repechage e demansionamento deriva dal fatto che, oggi, la normativa relativa alle mansioni è cambiata e, in alcuni casi, il datore di lavoro può adibire il dipendente anche a mansioni inferiori. E’, dunque, interessante capire qual è il perimetro entro il quale il datore di lavoro deve verificare la ricollocabilità del dipendente ed a quali mansioni questa verifica si estenda.

Che cos’è il licenziamento economico?

La Costituzione italiana [1] considera il lavoro un bene essenziale per ogni persona in quanto tale attività consente a ciascuno di ottenere le risorse necessarie a vivere dignitosamente ed a elevarsi anche spiritualmente. Per questo la Costituzione sancisce il diritto al lavoro per ogni cittadino [2].

Dal diritto al lavoro discende anche il diritto a non perdere il lavoro senza un valido motivo. Per questo, la legge [3] ha introdotto il principio secondo il quale il datore di lavoro può licenziare un dipendente solo in presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

Da questa norma nasce la tradizione distinzione tra tre diverse tipologie di licenziamento:

• licenziamento per giusta causa: la giusta causa di licenziamento [4] è rappresentata da un inadempimento molto grave del dipendente che non consente al datore di lavoro la prosecuzione nemmeno momentanea del rapporto di lavoro, essendo del tutto venuta meno la fiducia verso il prestatore di lavoro. Come noto, infatti, l’elemento fiduciario è un tratto essenziale di ogni rapporto lavorativo. Se vogliamo fare alcuni esempi, possiamo dire che sono giuste cause di licenziamento condotte molto gravi come il furto di merce aziendale, atti vandalici in azienda, episodi di grave insubordinazione, etc.
• licenziamento per giustificato motivo soggettivo: si tratta di una tipologia di licenziamento molto simile alla giusta causa. Entrambe le tipologie rientrano, infatti, nel concetto di licenziamento disciplinare. La differenza con la giusta causa è legata, unicamente, alla minore gravità del fatto posto in essere dal lavoratore. Essendo l’inadempimento meno grave, il datore di lavoro può licenziare il lavoratore ma deve attenedere il decorso del periodo di preavviso di licenziamento previsto nel contratto collettivo nazionale di lavoro applicato al rapporto di lavoro;
• licenziamento per giustificato motivo oggettivo: si tratta del cosiddetto licenziamento economico. In questo caso la decisione di licenziare il dipendente non deriva da un suo inadempimento o da un suo comportamento scorretto ma è il frutto di scelte organizzative, tecniche e produttive assunte dalla società. Si pensi, ad esempio, alla decisione dell’azienda di chiudere un determinato reparto oppure di esternalizzare o automatizzare un certo servizio. Scelte di questo tipo possono portare alla emersione di posti di lavoro in esubero e, dunque, a conseguenti licenziamenti economici. In questo caso, il dipendente ha sempre diritto al periodo di preavviso di licenziamento o, in mancanza, alla relativa indennità sostitutiva.

Licenziamento economico: quando è illegittimo?

Come abbiamo detto, il licenziamento viene considerato, nel nostro ordinamento, un fatto da scongiurare se possibile poiché priva il lavoratore del lavoro che è un bene essenziale.

Per questo, la legge prevede che al dipendente licenziato ingiustamente spettino tutta una serie di tutele che possono andare dalla reintegrazione nel posto di lavoro al pagamento di una mera indennità economica.

Ma quando può dirsi che un licenziamento è illegittimo? La giurisprudenza, con riferimento al licenziamento economico, ha delineato in quali casi il recesso del datore di lavoro è illegittimo.

In particolare, l’illegittimità del licenziamento economico può derivare da:

• insussistenza del motivo addotto: in certi casi l’azienda scrive nella lettera di licenziamento il motivo economico che determina il licenziamento ma, nella realtà dei fatti, quel motivo economico addotto non sussiste realmente. Si pensi al caso di un’azienda che licenzia un dipendente scrivendo nella lettera di licenziamento che il motivo economico del recesso consiste nella chiusura del reparto produttivo presso cui il dipendente è addetto e, in realtà, non procede realmente alla chiusura di quel reparto. Il motivo economico è insussistente anche quando non c’è un nesso causale tra la ragione economica addotta e il dipendente licenziato. Ad esempio, il dipendente non lavora nel reparto produttivo di cui si annuncia la chiusura oppure vi lavora solo in minima parte;
• obbligo di repechage: la giurisprudenza afferma che il licenziamento economico è illegittimo se l’azienda non dimostra di aver verificato, prima di giungere al licenziamento, la possibilità di collocare il dipendente in un altro posto di lavoro, modificando le sue mansioni;
• violazione dei criteri di scelta: l’azienda deve anche motivare perché la scelta di licenziare il dipendente è caduta proprio su quel determinato lavoratore e non su altri che si trovavano in una situazione analoga. Si pensi all’esempio di prima: se l’azienda motiva il licenziamento con la chiusura del reparto presso cui il dipendente è addetto e, in quel reparto, operano anche altri dipendente, il datore di lavoro deve motivare perché la scelta è caduta proprio su quel dipendente e non su altri.

Obbligo di repechage: cos’è?

Nonostante la legge non dica nulla a riguardo, i giudici, sempre nell’ottica di considerare il licenziamento un fatto molto delicato che deve essere evitato con tutti gli sforzi possibili, hanno creato l’obbligo di repechage come condizione di legittimità del licenziamento economico. In sostanza, dunque, il datore ha l’obbligo di cercare di utilizzare il lavoratore che dovrebbe essere licenziato in altre posizioni professionali nell’ambito aziendale.

Visto che nei giudizi di impugnazione del licenziamento l’onere di provare la legittimità del licenziamento è posta a carico del datore di lavoro [5], se vuole che il giudice del lavoro dichiari legittimo il licenziamento, l’azienda deve dimostrare che non era possibile ricollocare utilmente il dipendente.

Si pone, però, la necessità di chiarire molti aspetti che riguardano, in particolare, il perimetro entro il quale deve compiersi la verifica di ricollocabilità del dipendente da parte del datore di lavoro.

In particolare, il datore di lavoro deve verificare se ci sono posti disponibili solo con riferimento alle stesse mansioni del dipendente? Oppure anche con riferimento a mansioni relative a livelli di inquadramento contrattuale inferiore? La ricollocazione in altro posto di lavoro deve essere richiesta dal dipendente o prospettata dall’azienda?

Obbligo di repechage e demansionamento

Nel rispondere a questi interrogativi, si pone la necessità di mettere in relazione l’obbligo di repechage con il demansionamento. Infatti, in base alla legge [6], il datore di lavoro deve adibire il dipendente alle mansioni per le quali è stato assunto o, comunque, a mansioni corrispondenti al suo livello di inquadramento. Il demansionamento è dunque vietato nel nostro ordinamento anche se, a seguito della modifica normativa introdotta dal Jobs Act, oggi il datore di lavoro, in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del dipendente, può adibire quel lavoratore anche a mansioni inferiori, corrispondenti al livello di inquadramento inferiore e comunque entro la categoria legale del dipendente.

In altre parole, se l’azienda riorganizza un settore e una posizione di lavoro viene soppressa, per evitare di licenziare il dipendente che ricopre la posizione in esubero, può adibirlo a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore ma non può fargli “saltare” la categoria legale, ossia, non può portarlo – ad esempio – dalla categoria di impiegato a quella di operaio, oppure da quadro a operaio.

Anche prima della modifica normativa delle mansioni, la giurisprudenza ha sempre considerato legittimo il demansiomamento se è l’unica chance per evitare il licenziamento ed ha affermato che se il demansionamento costituisce l’unica alternativa al licenziamento, non occorre un patto di demansionamento o una richiesta del lavoratore in tal senso anteriore o contemporanea al licenziamento, ma è onere del datore di lavoro prospettare al dipendente la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori compatibili con il suo bagaglio professionale [7].

Il fatto che oggi, con la nuova norma sulle mansioni, il datore di lavoro possa adibire il dipendente anche a mansioni inferiori comporta, secondo alcune sentenze recenti [8], un un aggravamento dell’onere di ripescaggio per il datore di lavoro il quale non deve verificare solo la presenza di posti in organico nello stesso livello di inquadramento, ma anche nei livelli inferiori.

Obbligo di repechage: come provarlo?

La principale prova che il datore di lavoro può fornire per dimostrare che ha tentato il ripescaggio del dipendente ma che non c’erano posizioni vacanti disponibili è costituita dal fatto che l’azienda, nel periodo immediatamente precedente e in quello successivo al licenziamento, non ha assunto altro personale.

Il problema però sorge con riferimento ad aziende grandi che non possono permettersi di bloccare del tutto nuove assunzioni, magari in posizioni professionali del tutto estranee al bagaglio professionale del dipendente licenziato o con livelli di inquadramento molto diversi.

Resta comunque inteso che l’onere di dare questa prova è del tutto a carico del datore di lavoro.