Superamento del comporto: il datore di lavoro deve indicare i giorni di assenza in base ai quali è stato superato il periodo previsto dal contratto collettivo?
Durante l’ultimo anno hai avuto un grave problema di salute. A causa di ciò sei stato lontano dal lavoro per diverse settimane. Il tuo medico ha sempre certificato le tue condizioni fisiche come la legge impone. Tanto l’Inps quanto il datore di lavoro sono quindi al corrente della malattia. Ora però ti chiedi per quanto tempo può prolungarsi la tua assenza dal lavoro prima che l’azienda possa sbarazzarsi di te. In altri termini, in caso di troppe assenze per malattia, come avviene il licenziamento?
Alcuni chiarimenti sono stati forniti dalla Cassazione con una sentenza di recente pubblicazione [1]. Ecco cosa è stato detto in questa occasione.
Licenziamento per malattia: dopo quante assenze?
Il dipendente assente dal lavoro per malattia ha diritto a ricevere comunque lo stipendio anche se non va a lavorare. La busta paga gli viene materialmente erogata dal datore di lavoro che però la compensa con i contributi da versare all’Inps. Si può quindi dire che, in generale, il periodo di malattia è a carico dell’Istituto di previdenza (ma per maggiori dettagli leggi Chi paga la malattia).
Il datore di lavoro, costretto a retribuire il lavoratore malato, non può per ciò licenziarlo. Deve cioè “sopportare” la sua assenza, conservandogli il posto finché non rientra. In caso di assenze particolarmente prolungate, l’azienda potrebbe assumere a termine un altro dipendente con il solo scopo di sostituire quello malato finché questi non guarisce.
Se da un lato la legge vieta al datore di licenziare il dipendente malato, dall’altro lato però stabilisce un numero massimo di giorni entro cui tale situazione può prolungarsi. Superato tale termine, il dipendente può essere licenziato. Questo periodo di conservazione del posto di lavoro viene tecnicamente chiamato «periodo di comporto». In buona sostanza, se la malattia supera il comporto il lavoratore può perdere il posto.
Il licenziamento per superamento del comporto, però, non è un obbligo del datore ma una facoltà. Questi cioè può ugualmente attendere il rientro del dipendente e, in quel caso, valutare se la sua prestazione è ancora utile.
Legge e giurisprudenza fissano alcuni paletti e regole al licenziamento per comporto. Ecco qui di seguito elencati i principali aspetti di questa particolare disciplina.
Nullo il licenziamento prima del superamento del comporto
Il licenziamento non può mai avvenire prima del superamento del comporto, anche se poi detto periodo viene superato in un momento successivo. Se l’azienda intima il licenziamento in anticipo non può valersi di tale dichiarazione una volta superato il comporto ma è tenuta a notificare un nuovo licenziamento. Per esempio, immaginiamo che il comporto di un dipendente scada il 3 marzo; l’eventuale licenziamento spedito a gennaio non ha valore, per cui dovrà essere inviato di nuovo dopo il 3 marzo.
Tale concetto è stato proprio di recente chiarito dalle Sezioni Unite della Cassazione. Per maggiori approfondimenti leggi Licenziamento in malattia: nullo.
Licenziamento per superamento comporto non automatico
Il datore di lavoro non è tenuto a licenziare il dipendente già il giorno dopo il superamento del comporto; egli può ben attendere il suo rientro in azienda per valutarne l’idoneità alle mansioni. Se lo fa, però, non può tergiversare per tempo prima di procedere alla risoluzione del contratto di lavoro. Sarebbe infatti illegittimo il licenziamento avvenuto dopo diverso tempo, tanto da far presumere al dipendente che il rapporto proseguirà.
La tempestività va accertata tenendo conto dell’esigenza del datore di lavoro di valutare convenientemente la sequela degli episodi di malattia, sia al fine di stabilire se, secondo il Ccnl applicabile, è stato effettivamente superato il periodo di comporto, sia per accertare un eventuale interesse aziendale alla prosecuzione del rapporto nonostante le numerose assenze del dipendente.
Licenziamento per superamento del comporto senza contestazione
Il datore di lavoro che intima il licenziamento per superamento del comporto non è tenuto ad applicare il procedimento di contestazione che scatta invece nel caso di licenziamento disciplinare. Non deve quindi informare in anticipo il dipendente né dargli un termine per difendersi. Deve solo comunicargli il superamento del comporto e la volontà di volersi avvalere della possibilità, concessagli dalla legge, di procedere alla risoluzione del contratto.
Licenziamento per superamento del comporto da non motivare
Nel momento in cui il datore di lavoro intima il licenziamento per superamento del comporto non è tenuto a motivare la sua decisione; quindi non deve neanche indicare il numero dei giorni di assenza per malattia in base ai quali ritiene superato il periodo di conservazione del posto di lavoro.
Secondo però la Cassazione [1], qualora l’atto di intimazione del licenziamento non precisi le assenze in base alle quali sia ritenuto superato il periodo di conservazione del posto di lavoro, il lavoratore può richiedere al datore di lavoro di specificare tale aspetto delle ragioni di licenziamento. A tale richiesta il datore deve adempiere, deve cioè indicare quali sono i giorni conteggiati che hanno determinato il superamento del comporto. In caso di inottemperanza a ciò, il licenziamento è illegittimo.
Niente licenziamento per malattia causata dall’azienda
Non è possibile il licenziamento per superamento del comporto se la malattia è stata causata dall’ambiente di lavoro per non aver l’azienda tutelato la salute psicofisica del dipendente o per l’assenza di misure di sicurezza e anti-infortunio. Questo significa che, in tali circostanze, la malattia può anche essere molto lunga senza che ciò possa influire sulla stabilità del rapporto.
Ad esempio è illegittimo il licenziamento quando lo stato patologico è stato causato da fatti integranti mobbing sul luogo di lavoro [2] o se il lavoratore è stato adibito a mansioni incompatibili con le sue condizioni fisiche [3]. In tal caso le assenze del lavoratore per malattia determinata dal comportamento discriminatorio del datore di lavoro non sono computabili ai fini del periodo di comporto.
Quanto dura il comporto?
Salvo che il contratto collettivo di categoria non disponga delle regole più favorevoli al dipendente, la legge regolamenta la durata del comporto solo per gli impiegati, differenziandola in relazione all’anzianità di servizio del lavoratore [4]. Alla luce di ciò la durata del comporto è così fissata:
- 3 mesi, quando l’anzianità di servizio non supera i dieci anni;
- 6 mesi, quando l’anzianità di servizio supera i dieci anni.
Per gli operai, invece, la durata del periodo di comporto è stabilita dai Ccnl.
La contrattazione collettiva può estendere il periodo di comporto in particolari ipotesi di malattie lunghe, caratterizzate dalla necessità di cure post-operatorie, terapie salvavita e di una conseguente gestione flessibile dei tempi di lavoro. Tali ipotesi si rivelano particolarmente significative con riferimento a lavoratori affetti da malattie oncologiche, che spesso necessitano di un periodo di comporto più ampio rispetto a quello previsto in via ordinaria.
Interruzione per ferie
Il periodo di comporto può essere interrotto dalla richiesta del lavoratore di godere delle ferie già maturate [5]. La richiesta deve essere scritta, indicare il momento dal quale si intende convertire l’assenza per malattia in assenza per ferie ed essere tempestivamente presentata al datore di lavoro prima della scadenza definitiva del comporto [6].
note
[1] Cass. sent. n. 5752/18 del 27.02.2019.
[2] Cass. 15 marzo 2016 n. 5053
[3] Cass. 4 luglio 2017 n. 16393
[4] Art. 6 RDL 1825/24.
[5] Cass. 14 aprile 2016 n. 7433; Cass. 7 giugno 2013 n. 14471; Cass. 3 marzo 2009 n. 5078.
[6] Cass. 27 febbraio 2003 n. 3028; Cass. 11 maggio 2000 n. 6043.
Autore immagine: datore di lavoro mangia i dipendenti e ne fa delle bare di nuvolanevicata
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, ordinanza 8 gennaio – 27 febbraio 2019, n. 5752
Presidente Bronzini – Relatore Balestrieri
Rilevato che:
Il Tribunale di Taranto accoglieva la domanda proposta da C.A. nei confronti della Stil Cucine di F.G. e C. s.a.s., e, dichiarata l’illegittimità del licenziamento intimato al ricorrente con lettera del 6.7.05, disponeva ai sensi della L. n. 300 del 1970, art. 18.
Avverso tale decisione proponeva appello la s.a.s. in liquidazione, lamentandone l’erroneità e chiedendone la riforma.
Resisteva il C. .
Con sentenza depositata il 18.5.16, la Corte d’appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, accoglieva il gravame, rigettando la domanda del C. , condannandolo alle spese del doppio grado. Riteneva la Corte irrilevante che la società non avesse, dopo apposita richiesta del C. , specificato il numero di assenze per malattia, ben potendole dimostrare nel corso del giudizio; che, contestate reciprocamente dalle parti il suddetto numero, il primo giudice non aveva provveduto ad alcun accertamento circa l’effettivo superamento del comporto per sommatoria (365 giorni nell’arco di 18 mesi) previsto dal c.c.n.l. ed in particolare nel periodo dal 24.11.03 (data della prima malattia) al 5.7.05 (ultimo giorno di assenza).
Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il C. , affidato a cinque motivi, poi illustrati con memoria, cui resistono G.T. e F.G. (quali socia ed accomandatario della s.a.s.) con controricorso.
Considerato:
Che con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2110 c.c., in combinato disposto con la L. n. 604 del 1966, art. 2, (come modificato dalla L. n. 108 del 1990, art. 2), lamentando che la sentenza impugnata ritenne erroneamente che l’omessa risposta, al lavoratore che ne abbia fatto richiesta, circa l’effettivo numero di assenze per malattia in base al quale l’azienda ha intimato il licenziamento per superamento del periodo di comporto, non determinasse per ciò solo l’illegittimità del licenziamento.
Che il motivo è fondato, trovando in materia applicazione il principio, più volte ribadito da questa Corte, secondo cui in base alle regole dettate dalla L. n. 604 del 1966, art. 2, (modificato dalla L. n. 108 del 1990, art. 2) sulla forma dell’atto e la comunicazione dei motivi del recesso, qualora l’atto di intimazione del licenziamento non precisi le assenze in base alle quali sia ritenuto superato il periodo di conservazione del posto di lavoro, il lavoratore – il quale, particolarmente nel caso di comporto per sommatoria, ha l’esigenza di poter opporre propri specifici rilievi – ha la facoltà di chiedere al datore di lavoro di specificare tale aspetto fattuale delle ragioni del licenziamento, con la conseguenza che nel caso di non ottemperanza con le modalità di legge a tale richiesta, il licenziamento deve considerarsi illegittimo (ex aliis, Cass. n. 14873/2004, Cass. n. 23070/2007, Cass. n. 18196/2016), tanto più vigente il rafforzato obbligo di motivazione di cui alla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 37. In particolare questa Corte ha rilevato che nel licenziamento per superamento del periodo di comporto, a fronte della richiesta del lavoratore di conoscere i periodi di malattia, il datore di lavoro deve provvedere ad indicare i motivi del recesso L. 15 luglio 1966, n. 604, ex art. 2, comma 2, (modificato dalla L. n. 108 del 1990,), in quanto le regole ivi previste sulla forma dell’atto e la comunicazione dei motivi del recesso si applicano anche al suddetto licenziamento, non essendo dettata nessuna norma speciale al riguardo dall’art. 2110 c.c., (vedi, per tutte: Cass. 24 gennaio 1997, n. 716; Cass. 13 luglio 2010, n. 16421; Cass. 10 dicembre 2012, n. 22392; Cass. 13 gennaio 2014, n. 471; Cass. 10 febbraio 2015, n. 2554, Cass. 16 settembre 2016 n. 18196, Cass. n. 21042/18).
Che il principio risulta tanto più corretto laddove si versi, come nella specie, in ipotesi di comporto per sommatoria, con conseguenti difficoltà di individuare sia il numero delle assenze che l’arco temporale di riferimento. Può al riguardo precisarsi che questa Corte ha pure affermato (v. Cass. n.21377/2016, Cass. n. 23920/2010, Cass. n. 23312/2010, Cass. n. 8707/2016) che il licenziamento per superamento del periodo di comporto non è assimilabile al licenziamento disciplinare, per cui solo impropriamente, riguardo ad esso, si può parlare di contestazione delle assenze, non essendo necessaria la completa e minuta descrizione delle circostanze di fatto relative alla causale, con la conseguenza che il datore di lavoro non deve indicare nella comunicazione i singoli giorni di assenza, potendosi ritenere sufficienti indicazioni più complessive, idonee ad evidenziare un superamento del periodo di comporto in relazione alla disciplina contrattuale applicabile (nella specie pure difettanti), come l’indicazione del numero totale delle assenze verificatesi in un determinato periodo, fermo poi restando l’onere, nell’eventuale sede giudiziaria, di allegare e provare, compiutamente, i fatti costitutivi del potere esercitato; ed inoltre che tali argomentazioni restano valide anche dopo la modifica della L. n. 604 del 1966, art. 2, comma 2, realizzata con la L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 37, che ha imposto la comunicazione dei motivi contestuale al licenziamento, considerato che l’onere di forma ha la funzione di individuare e cristallizzare la ragione giustificativa del provvedimento espulsivo, che nel caso è riferita ad un evento, l’assenza per malattia, di cui il lavoratore ha conoscenza diretta.
Deve tuttavia rilevarsi che, non avendo la società dato alcun seguito alla richiesta del ricorrente L. n. 604 del 1966, ex art. 2, né prodotto la lettera di licenziamento, non può che prendersi atto che in essa non solo non erano affatto indicati i giorni di assenza ma, come affermato dalla stessa sentenza impugnata, il licenziamento era stato genericamente motivato col superamento del periodo di comporto di cui al c.c.n.l. legno e arredamento (oltre che per la sua eccessiva morbilità). Trattandosi di complessi calcoli di cui sono prova le reciproche ed analitiche opposte ricostruzioni delle parti, l’obbligo dell’azienda che aveva ricevuto la legittima richiesta di specificare i giorni calcolati, non poteva essere superata dalla affermata possibilità di provare ciò nel corso del giudizio. In ogni caso occorre qui puntualizzare che il principio espresso circa la sufficienza della ragione del recesso consistente nel “superamento del periodo di comporto”, deve condividersi con riferimento ad un periodo di comporto cd. secco (riferito cioè ad unica malattia, ove i giorni di assenza sono facilmente calcolabili anche dal lavoratore) mentre non può trovare applicazione nel caso (come quello di specie) ove il calcolo del periodo di comporto avvenga per sommatoria nell’arco di un lungo arco temporale caratterizzato da numerose e frammentate assenze, che non consente obiettivamente al lavoratore di approntare le proprie difese.
Che con secondo motivo il C. denuncia violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dell’art. 2110 c.c., in combinato con l’art. 52 c.c.n.l. legno/arredamento aziende artigiane; lamenta che il calcolo dei giorni di assenza operato dal giudice di merito era erroneo, sia quanto al calcolo dei mesi, sia quanto al calcolo dell’arco temporale di riferimento. Il motivo resta assorbito.
Che con terzo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c., e art. 2909 c.c., per formazione di giudicato interno circa l’insussistenza, affermata dal Tribunale e non contestata, dell’inidoneità fisica del C. .
Che con quarto subordinato motivo denuncia la violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, della L. n. 604 del 1966, artt. 3 e 5, per non avere la corte di merito valutato che il licenziamento fosse stato intimato anche per le frequenti e continue assenze del lavoratore.
Che anche tali motivi restano assorbiti, così come il quinto, con cui il C. denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18.
Che il ricorso deve essere pertanto accolto nei termini di cui sopra, la sentenza impugnata cassarsi in relazione alla censura accolta, con rinvio ad altro giudice, in dispositivo indicato, per l’ulteriore esame della controversia, oltre che per la regolamentazione delle spese, comprese quelle del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbiti i restanti. Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia, anche per la regolamentazione delle spese, alla Corte d’appello di Bari.
FONTE: https://bit.ly/2XH6Nlb
Francesco Seclì 